Boa Tarde, depois de tanto tempo aqui estou..
Recomeço postando meu Trabalho de Conclusão de Curso em Direito com tema: "Overruling na aplicação da teoria da abstrativização do controle difuso
pelo STF".
Tema muito interessante que esclarece muitas dúvidas aos profissionais do direito e de extremo interesse aos amantes do Direito Constitucional, vamos lá!
RESUMO
A aplicação de efeitos ex tunc e
vinculante pela corte suprema ao julgar em controle difuso de
constitucionalidade é uma tendência, no entanto, vai de encontro à função que a
Constituição outorgou ao Senado Federal, qual seja, de suspender a eficácia das
normas declaradas inconstitucionais pelo rito do controle difuso, é a celeuma
jurídica que desemboca na chamada teoria da abstrativização do controle difuso.
E é nesse contexto que esta pesquisa adentra e busca esclarecer, ou seja, saber
se tal teoria é aceita ou não, se houve uma virada jurisprudencial na aplicação
da teoria da abstrativização alterando inclusive a interpretação do art. 52, da
CRFB/1988. Contudo, para se esclarecer esta problemática, será necessário
investigar julgados importantes sobre o tema; explanar os modelos de controle
de constitucionalidade; explanar sobre os requisitos da mutação constitucional;
e identificar o grau de contribuição do Ministro Gilmar Mendes, já que é um dos
principais defensores. Portanto, o escopo deste pesquisa é demonstrar através
de argumentos sólidos, não importando o resultado, se a teoria da
abstrativização é aceita atualmente ou não pelo Supremo Tribunal Federal.
Palavras
– Chave: Direito Constitucional – Controle de Constitucionalidade – Mutação
Constitucional – Virada Jurisprudencial (Overruling) – Teoria da
Abstrativização do Controle Difuso de Constitucionalidade.
ABSTRACT
The application of ex tunc and binding effects by the supreme court when judging in
diffuse control of constitutionality is a trend, however, it goes against the
function that the Constitution granted to the Federal Senate, that is, to
suspend the effectiveness of the norms declared unconstitutional by a rite of
diffuse control, is the juridical boom that leads to the so-called theory of
abstractivization of diffuse control. And it is in this context that this
research enters and seeks to clarify, that is, to know if such a theory is
accepted or not, if there was a jurisprudential turn in the application of the
theory of abstractivization altering even the interpretation of art. 52, from
CRFB/1988. However, in order to clarify this problem, it is going to be
necessary to investigate important judgments on the subject; explain the models
of constitutionality control; explaining the requirements of constitutional
change; and to identify the degree of contribution of Minister Gilmar Mendes, because
he is one of the main defenders. Therefore, the scope of this research is to
demonstrate through solid arguments, regardless of the result, whether the
theory of abstractivization is currently accepted or not by the Federal Supreme
Court.
Key Words: Constitutional
Law - Constitutional Control - Constitutional Mutation - Jurisprudential (Overruling)
- Theory of Abstractivization of Diffuse Control of Constitutionality.
É notório que o direito
constitucional tem alcançado grande importância no mundo jurídico e social e o
controle de constitucionalidade é, sem sombra de dúvida, um dos grandes temas
desse ramo do direito mais recorrente na atualidade, responsável, inclusive, em
grande parte, pelo ativismo judicial hodierno, não que este seja o foco da
pesquisa, mas as decisões que dele derivam são uma das suas principais causas
de existir.
As decisões do Supremo
Tribunal Federal, principalmente as em sede de controle abstrato, evoluíram no
decorrer da história como será observado, pontualmente, no desenvolver deste
trabalho adquirindo cada vez mais eficácia geral e/ou vinculante. Frente a este
entendimento consolidado, subsiste o mecanismo ou procedimento com previsão no
Art. 52, X, CRFB/1988 da suspensão da execução pelo Senado federal das normas
declaradas inconstitucionais em sede de controle de constitucionalidade difuso.
O tema é de grande relevância,
pois, de acordo Gilmar Mendes, o dispositivo constitucional supramencionado vai
de encontro ao entendimento e a prática totalmente reconhecida e aplicada pelo
sistema jurídico nacional, ou seja, as decisões do STF, em regra, têm eficácia
geral e vinculante, não necessitando, portanto, de qualquer outro ato, de quem
quer que seja, para modular os efeitos das suas decisões com alcance erga omnes ou inter partes.
A temática desemboca na
chamada teoria da abstrativização do
controle difuso de constitucionalidade que é a compatibilização dos
controles: concentrado e difuso de constitucionalidade, ou seja, ao analisar um
recurso extraordinário, seguindo tal teoria, o STF poderia aplicar efeito
vinculante e eficácia erga omnes. Em
outras palavras, a teoria da abstrativização busca uma aproximação entre os
dois sistemas, fato que causaria profundas modificações nos sistema de controle
de constitucionalidade, como exemplo, poder-se-ia especular da existência de
certa mitigação nos legitimados do art. 103, da CRFB/88, já que, de certo modo,
qualquer pessoa, via Recurso Extraordinário, poderia conseguir o feito de o STF
prolatar uma decisão que declare a inconstitucionalidade de uma norma com
eficácia para todos e efeito vinculante, é a chamada objetivação do Recurso
Extraordinário.
Um dos grandes apoiadores do
tema é o Professor, Jurista e Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar
Ferreira Mendes. Segundo ele, o art. 52, X, da CF/88 merece uma releitura.
Acontece que da leitura do dispositivo constitucional supramencionado foi
claramente dado ao Senado Federal, de forma discricionária, a tarefa de
suspender a execução das leis declaradas inconstitucionais em sede de controle
difuso pelo Supremo Tribunal Federal, dando às decisões efeitos contra todos (erga omnes), além do que, em 2014, o
STF, no julgamento da Reclamação Constitucional 4.335/AC, decidiu que não
admitia a teoria da Abstrativização do controle difuso e que o art. 52, X,
CF/88 não havia sofrido mutação constitucional, ou seja, a sua interpretação
não tinha sido alterada.
No entanto, no julgamento das
ADI’s. 3.470 e 3.406 (discussão sobre as normas que permitiam a extração,
comercialização e distribuição do amianto), o STF declarou, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei federal 9.055/1995 e proibiu o seu uso
em todo o Brasil, isto é, aplicou efeito erga
omnes em controle difuso, contrariando seu entendimento firmado. Assim, a não clareza do qual
entendimento deva prevalecer pode levar profissionais do direito (magistrados,
advogados, promotores etc.) à dúvidas e, por isso, busca-se responder com essa
pesquisa o seguinte questionamento: Houve
uma virada jurisprudencial (overruling)
no entendimento do STF, ao julgar as ADI’s 3.470 e 3.406, sobre a aplicação da
teoria da abstrativização do controle difuso,alterando, inclusive, a
interpretação do art. 52, X, da CRFB/88?
Para resolver a problemática,
faz-se necessário, como um norte desta pesquisa, investigar se houve uma virada
jurisprudencial (overruling) no
entendimento do STF, ao julgar as ADI’s 3.470 e 3.406, sobre a aplicação da
teoria da abstrativização do controle difuso, alterando, inclusive, a
interpretação do art. 52, X, da CRFB/88.
A
pesquisa será voltada para confrontamento de jurisprudências, mas também se
busca o entendimento doutrinário a vista de um resultado, ou seja, há intensa
reflexão sobre o tema para no final demonstrar a sua importância, para tanto,
fora aplicado com predominância o método de abordagem hipotético – dedutivo,
pois claramente partiu-se de temas gerais até se chegar ao cume da questão,
além do que, houve vários experimentos no decorrer do embasamento para se
alcançar o cumprimento das hipóteses levantadas, tal método é explicado por
Mezzaroba.
Por conseguinte, a pesquisa necessita da
exploração de vetores mais específicos, como se verá no desenvolvimento deste
trabalho, em vista de responder a problemática, como: explanar, de modo
conciso, os modelos de controle de constitucionalidade desenvolvidos no
ordenamento jurídico brasileiro, a mutação constitucional e seus limites e o
que vem a ser a teoria da abstrativização do controle de constitucionalidade
difuso; Identificar qual o grau de contribuição ou influência teve o então
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, ao expor a
necessidade de se fazer uma releitura do art. 52, X, CRFB/88, levando, com
isso, a discussão da aplicação ou não da teoria da abstrativização do controle
difuso de constitucionalidade; Analisar se realmente houve uma virada
jurisprudencial perante o Supremo Tribunal Federal em relação à aplicação da
teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade e apontar
os argumentos, independentemente da resposta (negativa ou positiva),
necessários à explanação do que aconteceu na realidade.
Ao final verificou-se que os
objetivos foram atendidos. Com levantamento de julgados do STF suficientemente
analisados permite-se a elaboração de uma resposta ao problema.
Nesse
sentido, é possível confirmar que o Supremo Tribunal Federal não
alterou seu posicionamento, ou seja, a pauta é de que o mesmo continua a
inadmitir a aplicação da teoria da abstrativização do controle difuso de
constitucionalidade, no entanto, é possível visualizar uma forte inclinação na
aplicação dessa teoria o que dará certa uniformidade aos sistemas de controle
de constitucionalidade. Assim sendo, entende-se que atualmente o STF não admite
a aplicação da teoria da abstrativização, mas, com certas vênias, chegará a
esse ponto, pois já existe precedente neste sentido e apoiadores como o
Ministro Gilmar Ferreira Mendes, o que implica em dizer que haverá, fatalmente,
uma verdadeira mutação constitucional do art. 52, X, CRFB/88.
O
Direito Constitucional é ramo do direito público fundamental, é o campo do direito
que regula, dentre outras matérias, a organização do estado, a formação,
organização e distribuição dos poderes e resguarda as garantias e direitos
fundamentais, tendo a Constituição Federal como norma suprema hierarquicamente
do ordenamento jurídico pátrio.
Por
ser, a constituição, a norma maior do ordenamento jurídico todas as demais leis
infraconstitucionais devem conformassem de acordo com aquela, e, é nesse
panorama que surge a importância do estudo do sistema de controle de
constitucionalidade.
De
acordo com Alexandre (2016), “A ideia de controle de constitucionalidade está
ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e,
também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais.”, o
que quer dizer que o dever de conformidade, das outras normas, com a
constituição, não se dá por uma simples “vaidade normativa”, no entanto, esta
rigidez permite, principalmente, que os direitos fundamentais não sejam
suprimidos e, por outro lado, também garante a segurança jurídica que nada mais
é que a estabilidade necessária aos entes federativos como pessoas jurídicas de
direito interno, mas também do estado como pessoa jurídica no âmbito
internacional.
Da
necessidade de se proteger direitos fundamentais, pode-se extrair a grande
preocupação em compatibilizar às demais normas com um texto maior, qual seja, a
Constituição Federal. E o mecanismo utilizado, além de outros, é claro, para
que todas as leis e quaisquer outros atos normativos retenham a essência da
Constituição, em todas suas características, é o sistema de controle de
constitucionalidade.
Busca-se
com este trabalho tratar sobre o controle repressivo, mais especificamente, o
controle judicial de constitucionalidade, que é a regra no ordenamento jurídico
brasileiro. Deste decorrem dois modelos de controle aplicados hodiernamente,
quais sejam, os modelos difuso e concentrado de constitucionalidade.
O
controle difuso de constitucionalidade é reconhecido amplamente pela doutrina
clássica pátria como de origem do direito norte-americano, mais precisamente,
no julgamento histórico Marbury versus Madison.
Cabe citar o que diz Pedro Lenza, in
verbis:
[...] na prática, pela
primeira vez teria a Suprema Corte de analisar se deveria prevalecer a lei
(seção 13 do Judiciary Act de 1789,
que determinava a apreciação da matéria pela Suprema Corte) ou a Constituição
de 1787, que não fixou tal competência originária, em verdadeiro conflito de
normas.
[...]
Pode-se, assim, afirmar que a
noção e ideia de controle difuso de constitucionalidade, historicamente,
deve-se ao famoso caso julgado pelo Juiz John
Marshall da Suprema Corte norte-americana, que, apreciando o caso Marbury v. Madison, em 1803, decidiu que,
havendo conflito entre a aplicação de uma lei em um caso concreto e a Constituição,
deve prevalecer a Constituição, por ser hierarquicamente superior. (LENZA,
2014, p. 307).
Conforme
ressalta ainda, a história do controle difuso no Brasil começa com a
constituição de 1891, veja:
No
Brasil, a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade existe desde
a primeira Constituição republicana de 1891, que em seu artigo 59, como
ressaltou Rui Barbosa, “obriga esse tribunal a negar validade às leis federais,
quando contrarias à Constituição, e as leis federais são contrarias à Constituição,
quando o Poder Legislativo, adoptando tais leis, não se teve nos limites, em
que a Constituição o autoriza a legislar, isto é, transpassou a competência, em
que a Constituição o circunscreve(Alexandre, 2016, p. 525).
Já
demonstrado o histórico do modelo difuso, cumpre adentrar, mais precisamente,
em sua definição, nas características e em seus efeitos.
O
controle difuso ou incidental de constitucionalidade é um meio adequado para
impugnar leis ou atos normativos em face da Constituição Federal no bojo de um
processo litigioso, ou seja, há um processo com partes, causa de pedir e
pedido, aqui, a declaração de inconstitucionalidade de uma lei é um mero
incidente processual, ou melhor, não se busca, objetivamente, a declaração de
inconstitucionalidade da norma, na verdade, é apenas um meio para alcançar o
bem da vida pretendido, como exemplo: Uma empresa que queira a redução de
determinado tributo valendo-se, na causa de pedir, da impugnação da lei que
cobrou a majoração do tributo sem observar o princípio da anterioridade
tributária. Neste caso, o que se quer é a redução do tributo, para tanto, o
juiz ou tribunal pode declarar a inconstitucionalidade da lei e,
consequentemente, concedendo o pleito principal do autor.
A
declaração de inconstitucionalidade difusa pode ser realizada por autorização
da própria Constituição Federal por qualquer juiz e/ou Tribunal, este último
deve obedecer à chamada cláusula de reserva de plenário, ou do inglês, Cláusula
full bench. Esta cláusula está
constitucionalmente prevista no art. 97, da CRFB/88, que diz: “Somente pelo voto da maioria absoluta de
seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os Tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público”.
No
mais, o Controle Incidental tem os seguintes efeitos: inter partes, o que quer
dizer que a decisão que declarar a inconstitucionalidade de lei por este
mecanismo só valerá, em regra, para as partes do processo; ex tunc, a decisão
operar-se-á com efeitos retroativos; e não
vinculante, com já dito, a decisão só afeta as partes, portanto, não
vincula outros órgão do Poder Judiciário e Administração Pública, a não ser que
sejam parte no processo e a decisão lhes atinjam direta e especificamente.
Assim, é oportuno dizer que este mecanismo é um meio eficaz para afastar as
inconformidades de atos normativos abstratos da realidade social.
Ao
contrário do controle difuso, o controle concentrado busca, primordialmente, a
guarda da constituição, não mais interesses das partes de um processo. As ações
de controle, quais sejam: ADI, ADC, ADO e ADPF, são mecanismos que têm como
pedidos, respectivamente, as declarações de inconstitucionalidade, de
constitucionalidade, morosidade legislativa na regulamentação de norma constitucional
de aplicabilidade limitada e o afastamento de uma norma que viole um preceito
fundamental.
É
claro que não é o propósito desta pesquisa adentrar às particularidades de cada
ação resumida acima, mas é possível ver que o foco das mesmas são atos normativos
primários do poder público dotados de generalidade e abstração.
Diferentemente
do Controle Incidental, o Concentrado não pode ser pretendido por qualquer
pessoa, na verdade, existe um rol taxativo de legitimados ativos com previsão
no art. 103, da CRFB/88 e no que diz a lei n° 9.868/99 e a lei n° 9.882/99,
leis que regulamentam o procedimento das referidas ações constitucionais,
portanto, tem legitimidade: o Presidente da República; a Mesa do Senado
Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembleia legislativa ou da
Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito
federal; o Procurador Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional;
e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Os
efeitos das decisões em controle abstrato são: erga omnes, a decisão servirá para todos; ex
tunc, a decisão retroage, em
regra, para alcançar fatos pretéritos; vinculante,
pois a decisão vinculará todos os demais órgãos do Poder Judiciário e a
Administração Pública Direta e Indireta.
Para uma melhor
compreensão do tema proposto, faz-se necessário uma explanação sobre alguns
aspectos do fenômeno da Mutação
Constitucional. Trata-se de um mecanismo informal de alteração da
constituição, no entanto, a alteração não é realizada no texto da constituição,
mas apenas de interpretação, ou seja, o STF, intérprete máximo da Constituição,
levando-se em consideração as realidades sociais, políticas, ideológicas,
econômicas etc., poderá dar um novo sentido ao texto constitucional, deixando,
entretanto, intocável o seu texto, um exemplo disso: é a decisão do STF que
reconheceu para fins de reconhecimento de família a união homoafetiva, alterando,
assim, o sentido o art. 226, da CRFB/88.
No mesmo sentido, conceitua a mutação
constitucional:
[...] a mutação
constitucional consiste em uma alteração do significado de determinada norma da
Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as
emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto.
Esse novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer de uma
mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito, uma releitura
do que deve ser considerado ético ou justo. Para que seja legítima, a mutação
precisa ter lastro democrático, isto é, deve corresponder a uma demanda social
efetiva por parte da coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania
popular (Barroso, Curso de Direito Constitucional, e. Ed., p. 126-127).
É claro que esse tipo
de “poder legislativo” indireto ou informal tem limites, um deles são as
cláusulas pétreas do art. 60, §4º, incisos I, II, III, IV, da CRFB/88, o
Princípio Republicano, a separação de poderes e tantos outros, ou seja, não se
trata de uma interpretação livre mesmo sendo o próprio STF o intérprete.
Vale ainda adentrar em um dos objetivos principais desta
pesquisa que se relaciona principalmente com a teoria da abstrativização do
controle difuso de constitucionalidade. É uma teoria que, quando aplicada,
inclina-se para uma aproximação do controle difuso ao controle concentrado,
melhor dizendo, ao julgar um recurso extraordinário (hipótese de controle
incidental), o STF poderá aplicar os efeitos do controle abstrato, quais sejam:
erga
omnese vinculante. Os
apoiadores desta corrente, no entanto, dizem que tais efeitos independem da
aplicação do art. 52, X, da CRFB/88.
É de extrema importância
trazer uma sutil diferença entre as teorias: da abstrativização do controle
difuso e da transcendência dos motivos determinantes, esta, ao ser aplicada,
além do dispositivo, declarará a inconstitucionalidade da ratio decidendi, ou seja, os motivos da inconstitucionalidade
também serão vinculantes, aquela, no entanto, apenas o dispositivo da lei
declarado inconstitucional será considerado, não alcançando os motivos ou
razões da decisão.
O tema escolhido gira
em torno do julgamento atual das ADI’s 3.470 e 3.406 de relatoria da Ministra
Rosa Weber, com julgamento em 29.11.2017, no informativo 886, com o tema:
“amianto e efeito vinculante de declaração incidental de
inconstitucionalidade”. No entanto, antes de falar sobre o julgamento dessas
ADI’s faz-se necessário explorar alguns aspectos da Rcl. 4.335/AC de relatoria
do Ministro Gilmar Mendes onde o tema fora debatido com mais veemência.
Transcreve-se, então, o relatório do referido acórdão:
Reclamação. 2. Progressão de regime. Crimes hediondos.
3. Decisão reclamada aplicou o art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90, declarado
inconstitucional pelo Plenário do STF no HC 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio,
DJ 1.9.2006. 4. Superveniência da Súmula Vinculante n. 26. 5. Efeito ultra
partes da declaração de inconstitucionalidade
em controle difuso. Caráter
expansivo da decisão. 6. Reclamação julgada procedente. (Rcl. 4.335/AC, Dje
nº 208, div. 21.10.2014, pub. 22.10.2014, pg. 06).
A aludida reclamação
constitucional proposta Pela Defensoria Pública da União em face de decisão do
Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco, como
exposto no seu relatório supratranscrito, cobrava o cumprimento da autoridade da
decisão (HC 82.959/SP) que declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 2º,
da Lei n° 8.072/90 (lei dos crimes hediondos), de acordocomo relatório da Rcl.
4.335/AC. Acontece que a decisão que declarou a inconstitucionalidade do
dispositivo da lei dos crimes hediondos que vedava a progressão de regime
nesses tipos de delitos foi realizada em sede
de controle difuso, o que significa dizer que não se operou a eficácia erga omnes e efeito vinculante das
decisões em controle concentrado, portanto, não poderia ser cobrada sua
autoridade por meio de Reclamação Constitucional, no entanto, com a aplicação
da teoria da abstrativização do controle difuso estar-se-ia diante de uma
decisão com eficácia contra todos e efeito vinculante, daí a importância do
estudo desta reclamação constitucional como decisão paradigma a fim de
desmistificar a aplicação da dita teoria
.
O motivo principal de
se adentrar ao estudo deste espinhoso tema pela Rcl. 4.335/AC é porque foi um
dos primeiros momentos em que o STF mais se aproximou de julgar a aplicação ou
não da teoria da abstrativização do controle difuso, mesmo que sem mencionar nos
debates propriamente a nomenclatura da teoria referida, e ainda, porque o
Ministro Gilmar Ferreira Mendes fora o relator da mencionada Reclamação e é um
dos principais, senão único, defensor da mutação constitucional do art. 52, X,
da CRFB, tese defendida pelo mesmo no julgamento da citada Reclamação
Constitucional, senão veja:
É possível, sem
qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em
razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova
compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988.
Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação
constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica reforma da
Constituição sem expressa modificação do texto (Conclusão do voto na Rcl.
4.335/AC, pg. 53).
O
ministro, em sede doutrinária também trata do assunto como: processo de objetivação do recurso
extraordinário. Para não se perder no tema, como já explicado anteriormente
o mecanismo do controle difuso, é através do Recurso Extraordinário que as
causas subjetivas chegam até a apreciação do STF, ou seja, é o meio pelo qual a
Suprema corte julga a inconstitucionalidade de forma incidental, portanto, a
objetivação que o ministro Gilmar aborda é a possibilidade de aplicar, sem a
necessidade da atuação do Senado, eficácia ergma
omnes e efeito vinculantea essas decisões trazidas através de um recurso
extraordinário a apreciação do STF, veja o que diz o ministro em sede
doutrinária:
Preso entre a fórmula
do Senado (CF, art. 52, X) e o referido aumento crescente de processos, o
Supremo Tribunal Federal terminou avalizando uma tendência de maior objetivação
do recurso extraordinário, que deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou
de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de
defesa da ordem constitucional objetiva (Mendes, Curso de Direito
Constitucional, 2017, pg. 881).
Deste modo, sem sombra
de dúvida, fica clara a tamanha contribuição e influência do ministro e
doutrinador Gilmar Mendes na aplicação da teoria da abstrativização do controle
difuso ou, como indica em seu livro, processo
de objetivação do recurso extraordinário.
Em que pese a grande
influência do ministro na aplicação da dita teoria e,por consequência, na
mutação constitucional do instituto da suspensão da execução da lei declarada
inconstitucional pelo Senado Federal que indica o art. 52, X, da CRFB/88, a
tese, ao serem analisados os votos dos ministros no julgamento da Rcl.
4.335/AC, não fora admitida pelos demais ministros, na verdade, além do Min.
Gilmar Mendes, o único que entendera pela mutação do dispositivo constitucional
supra fora o Min. Eros Grau, hoje aposentado, parte do seu voto-vista in verbis:
A resposta é óbvia,
conduzindo inarredavelmente à reiteração do entendimento adotado pelo Relator, no sentido de que ao Senado
Federal, no quadro da mutação
constitucional declarada em seu voto --- voto dele, R e l a t o r --- e
neste meu voto reafirmada, está atribuída competência apenas para dar
publicidade à suspensão da execução de lei declarada inconstitucional, no todo
ou em parte, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. A própria
decisão do Supremo contém força
normativa bastante para suspender a execução da lei declarada inconstitucional(Voto-vista,
Min. Eros Grau, na Rcl. 4.335/AC, pg. 81/82).
Em relação aos demais ministros, se lidos os seus
respectivos votos, pode-se afirmar que não acataram a tese da aplicação teoria
da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, portanto, vencido
o Min. Gilmar Mendes nesse ponto. Na verdade, só houve acatamento da decisão
porque fora editada súmula vinculante de nº 26 que determina a observância da
progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, portanto, é de se
afirmar que não houve, naquele momento, a aceitação da aplicação da teoria da
abstrativização tampouco a mutação do art. 52, X, da CRFB/88.
Acontece que recentemente, ainda que de forma indireta e,
com novamente apoio do Min. Gilmar Mendes, esse tema reaparece, no final do ano
de 2017, no julgamento das ADI’s 3.406 e 3.470, agora, de relatoria da Ministra
Rosa Weber.
As mencionadas ações diretas visavam a declaração de
inconstitucionalidade da lei estadual nº 3.579/2001 conforme notícia do STF:
A
decisão ocorreu no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs)
3406 e 3470, ambas propostas pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da
Indústria (CNTI) contra a Lei 3.579/2001, do Estado do Rio de Janeiro, que
dispõe sobre a substituição progressiva dos produtos contendo a variedade
asbesto (amianto branco). Segundo a CNTI, a lei ofenderia os princípios da
livre iniciativa e invadiria a competência privativa da União.
A
relatora das ADIs 3406 e 3470, ministra Rosa
Weber, ao votar pela improcedência
das ações, observou que a lei estadual não viola a competência da União
para definir normas gerais sobre comércio, consumo e meio ambiente. Segundo
ela, a opção de editar normas específicas, mais restritivas que a lei federal,
foi uma escolha legítima do legislador estadual, no âmbito de sua competência
concorrente suplementar. A ministra explicou que não é possível a norma
estadual confrontar a diretriz geral federal, mas não há impedimento em adotar
uma postura mais cautelosa (Notícias do STF, ADI’s 3.406 e 3.470, 2017).
Então, como se vê na
supramencionada notícia, a lei, objeto da ação direta de inconstitucionalidade,
não fora declarada inconstitucional. No entanto, de forma incidental, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por
maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei federal
9.055/1995, nos termos seguintes:
Por maioria de votos, o
Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou a declaração de
inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei federal 9.055/1995 que permitia a
extração, industrialização, comercialização e a distribuição do uso do amianto
na variedade crisotila no país. A inconstitucionalidade do dispositivo já havia
sido incidentalmente declarada no julgamento da ADI 3937, mas na sessão desta
quarta-feira (29) os ministros deram efeito
vinculante e erga omnes (para todos) à decisão(Notícias do STF, ADI’s 3.406
e 3.470, 2017).
E é dessa decisão que
se extrai o escopo principal da pesquisa, pois se observado o julgado que
declarou a inconstitucionalidade em controle difuso do art. 2º da Lei federal
9.055/95. O STF, ao arrepio do art. 52, X, da CRFB/88, aplicou efeito
vinculante e eficácia erga omnes.
Ocorre que tais efeitos, de acordo o dispositivo constitucional
supramencionado, são concedidos através de resolução do Senado Federal que
suspende a execução da norma declarada incidentalmente inconstitucional pelo
STF. Assim, como explanado anteriormente, a decisão em controle difuso ou
incidental não tem automaticamente o condão de alcançar a esfera de terceiros
e, por conta deste julgado,é que se volta a discutir sobre a aplicação ou não
da teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade.
Para o Juiz Federal Marcio André, especialista em análise
de jurisprudência, o STF teria, a partir desta decisão, alterado seu
posicionamento e passado a adotar a teoria da abstrativização do controle
difuso, senão veja:
Pode-se dizer que o STF passou a adotar a
teoria da abstrativização do controle difuso?
SIM. Apesar de essa
nomenclatura não ter sido utilizada expressamente pelo STF no julgamento, o
certo é que a Corte mudou seu antigo entendimento e passou a adotar a
abstrativização do controle difuso.
Em uma explicação bem
simples, a teoria da abstrativização do controle difuso preconiza que, se o
Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma
lei ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão terá os mesmos
efeitos do controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante.
Para essa corrente, o
art. 52, X, da CF/88 sofreu uma mutação constitucional e, portanto, deve ser
reinterpretado. Dessa forma, o papel do
Senado, atualmente, é apenas o de dar publicidade à decisão do STF. Em outras
palavras, a decisão do STF, mesmo em controle difuso, já é dotada de efeitos
erga omnes e o Senado apenas confere publicidade a isso (Marcio André, 2017).
Não obstante o entendimento do ilustrado Juiz Federal, deve
ser observado que no julgamento das ADI’s 3.406 e 3.470, a declaração
incidental do controle de inconstitucionalidade foi em sede de controle
abstrato de constitucionalidade, o quer se dizer é que a discussão da matéria
não chegou ao STF via Recurso Extraordinário, mas via ação direta de
inconstitucionalidade de lei estadual. Assim, não é possível afirmar que no
caso houve um overruling, pois, de
acordo com entendimento do STF, no julgamento da ADI 4.764/AC, há três
situações que legitimam a mutação constitucional e a superação jurisprudencial,
quais sejam: a) Mudança na percepção do direito; b) consequência prática
negativa de determinada linha de entendimento, nas palavras do Min. Redator do
Acórdão, Roberto Barroso:
É possível dizer-se,
então, que a mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de
determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo
constitucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que tenha
havido qualquer modificação de seu texto. Este novo sentido ou alcance do
mandamento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito, uma
releitura do que deve ser considerado ético ou justo. Para que seja
legítima, a mutação precisa ter lastro democrático, isto é, deve corresponder a uma demanda social
efetiva por parte da coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania
popular (Voto, Min. Red.
Roberto Barroso, na ADI 4.764/AC, 2017, pg. 52).
Mencionando ainda o entendimento supramencionado, para ser
considerada legítima a mutação deve ter
lastro democrático, isto é, deve corresponder a uma demanda social, é bem
verdade, no entanto, tais requisitos não são vistos, ou seja, não houve
alteração fática tampouco uma demanda social como se viu no recente julgamento
do STF que restringiu o foro privilegiados parlamentares no sentido de se
aplicar “[...] apenas a crimes cometidos
no exercício do cargo e em razão das funções a ele relacionadas. [...]” (Notícias
STF, 2018). Como se vê, a superação jurisprudencial foi acompanhada de notória
mudança na realidade fática, já que, todos sabem que os parlamentares valiam-se
do seu foro privilegiado para burlar a justiça, além do que, com o aumento de
denúncias contra deputados e senadores, o STF se deparou com aumento
significativo no número de processos, o que ajudou na virada jurisprudencial.
À vista disso, com a
devida vênia, não é possível afirmar que por conta da declaração incidental de
inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei federal 9.055/1995 com eficácia erga omnes e efeito vinculante, tenha
sido aceita, ainda que expressamente exposta pelo Min. Gilmar Mendes, a Teoria
da abstrativização do controle Difuso e a consequente mutação constitucional do
art. 52, X, da CRFB/88 para dar-lhe a interpretação de que o Senado Federal
apenas teria a função de dar publicidade à norma declarada inconstitucional em
controle difuso pelo STF, no entanto, dado o caráter expansivo das decisões do
STF e o inegável ativismo judicial, é possível dizer que a jurisprudência está
amadurecendo neste rumo e logo a Suprema Corte terá que se posicionar
diretamente sobre o tema.
Esta pesquisa buscou trazer
uma discussão entre posições jurisprudenciais e doutrinárias em vista de
responder a problemática, para tanto, levou-se em consideração duas hipóteses: a
teoria da abstrativização do controle de constitucionalidade difuso não é aplicada
pelo Supremo Tribunal Federal, no entanto, após o julgamento das ADIs 3.470 e
3.406, veio a baila a discussão sobre o tema, visto que, aplicou tal teoria ao
julgar essas ações direitas de constitucionalidade o que pode ser compreendido
como um caso isolado, dada importância do objeto da ação, entretanto, não
pretendia a Suprema Corte alterar seu entendimento sobre o tema, ou seja,
pode-se dizer, mais especificamente, que o STF não alterou seu posicionamento
e, consequentemente, não houve a mudança de interpretação ou a mutação
constitucional do art. 52, X, CRFB/88.
De outro giro, é possível sim
confirmar que o Supremo Tribunal Federal não alterou seu posicionamento, ou
seja, a pauta é de que o mesmo continua a inadmitir a aplicação da teoria da
abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, no entanto, é
possível visualizar uma forte inclinação na aplicação dessa teoria o que dará
certa uniformidade aos sistemas de controle de constitucionalidade. Assim
sendo, entende-se que atualmente o STF não admite a aplicação da teoria da
abstrativização, mas, com certas vênias, chegará a esse ponto, pois já existe
precedente neste sentido e apoiadores como o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, o
que ainda implica dizer que haverá, fatalmente, uma verdadeira mutação
constitucional no art. 52, X, CRFB/88.
Portanto, não é de
fácil constatação, e, não se tem nenhuma intenção de esgotar o tema, pois como
diria (Reale, 2002, pg. 167), em outras palavras, as leis jurídicas não são
como as físicas-matemáticas que não dão lugar a interpretações conflitantes, na
verdade, aquelas são balizadas pelas relações cotidianas que integram a
experiência humana e que, a todo instante, exigem superamento, isto quer dizer
que toda lei será fatalmente interpretada e é papel do poder judiciário dar a
melhor interpretação que será alcançada com a aplicação de métodos, não se
trata de uma vaidagem. Em vista dos argumentos apresentados, sabendo da
importância que tem a jurisprudência, principalmente, a gerada na suprema corte
que afeta a todos, pode-se dizer que até o momento, tem-se como a resposta mais
apropriada à problemática, a de que não houve o overruling na aplicação da teoria da abstrativização do controle
difuso tampouco a mutação constitucional do art. 52, X, da CRFB/88 ou, pelo
menos não se pode afirmar tal posicionamento, no entanto, acatando a segunda
hipótese levantada, há uma grande tendência na aproximação nos modelos de
controle de constitucionalidade, por isso, espera-se com muita pressa, o
enfrentamento do tema pelo STF.
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sua jurisprudência e adota efeito vinculante de declaração incidental de
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Acesso em 11 de junho de 2018.
Todos os direitos estão reservados ao autor: Andrey Cardoso de Sousa, advogado, OAB/AM 14.208.
